La discrezionalità amministrativa
La discrezionalità può essere riferita, oltre che al potere, anche all’attività e al provvedimento amministrativo.
PROBLEMA DI DISCREZIONALITA’, POTERI VINCOLATI E PRINCIPIO DI LEGALITA’
Quando il potere è integralmente vincolato, i soggetti possono valutare da soli se una certa attività è consentita. Lo notiamo, ad esempio, con l’art. 19 l. 241/1990 che introduce per molte autorizzazioni vincolate un regime di liberalizzazione. In base a questo, il controllo preventivo è sostituito dalla SCIA, ovvero segnalazione certificata di inizio attività: una comunicazione all’amministrazione corredata di autocertificazione. Il controllo può avvenire solo a posteriori.
Se il potere è vincolato, cambia la funzione stessa dell’atto amministrativo che avrebbe natura meramente dichiarativa.
COME CONCILIARE DISCREZIONALITA’ EVITANDO CHE SI TRASFORMI IN ARBITRIO
L’amministrazione ha una libertà di scelta tra una pluralità di soluzioni, nel rispetto di due limiti:
ESTERNI, posti dalla norma d’azione e dai principi generali dell’azione amministrativa
INTERNI, dovere di perseguire il fine pubblico ( art. 1 l. 241/1990).
La scelta operata dall’amministrazione deve contemperare l’esigenza di massimizzare l’interesse pubblico primario con quella di causare il minor sacrificio possibile degli interessi secondari.
(Art. 10 l. 241/1990 : I privati possono partecipare al procedimento per rappresentare il proprio punto di vista con memorie e documenti).
LA DISCREZIONALITA’ AMMINISTRATIVA INCIDE SU PIU’ ELEMENTI:
Sull’an : sul se esercitare il potere in una determinata situazione concreta ed emanare il provvedimento
Sul quid : sul contenuto del provvedimento che pone la regola sul caso singolo . Es. : condizioni autorizzazione ambientale per mitigare effetti dell’emissione
Sul quomodo: sulle modalità da seguire per adottare il provvedimento, per esempio acquisendo un parere facoltativo
Sul quando : Sul momento più opportuno per emanare un provvedimento tenendo conto dei limiti stabiliti dall’art. 2 l.n. 241/1990.
DISCREZIONALITA’/VINCOLATEZZA IN ASTRATTO E IN CONCRETO
In astratto: Quando la norma d’azione predefinisce puntualmente tutti gli elementi che caratterizzano il potere.
In concreto: Dopo l’attività istruttoria dell’amministrazione, la discrezionalità può ridursi o annullarsi, portando ad un’unica scelta legittima fra le tante astrattamente consentite dalla legge.
Questa distinzione è sancita dall’art. 30 comma 3 ( giudizio sul silenzio della p.a. ). Il giudice può accertare la fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata ( vincolatezza in astratto) o quando non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità ( vincolatezza in concreto conseguente ad accertamenti nell’ambito dell’istruttoria procedimentale).
ALTRO MODO DI RIDUZIONE DISCREZIONALITA’
Tramite un autovincolo alla discrezionalità. Fra norma di conferimento del potere e provvedimento concreto c’è la predeterminazione , da parte della stessa amministrazione, di criteri che vincolano l’esercizio della discrezionalità. Questo accresce l’oggettività, la trasparenza e la sindacabilità delle decisioni perché i criteri predeterminati vincolano l’attività e la loro violazione è sindacabile da parte del giudice amministrativo.
LA DISCREZIONALITA’ AMMINISTRATIVA E’ UN’ATTIVITA’ MERAMENTE INTELLETTIVA E DI GIUDIZIO O ANCHE VOLITIVA E CREATIVA?
Vi è un elemento aggiuntivo, ovvero l’individuazione e l’imposizione della regola per il caso singolo che è un quid novi che integra, limitatamente a quel rapporto giuridico, la norma attributiva del potere.