Il tentativo

Parliamo di consumazione quando vi è una compiuta realizzazione di tutti gli elementi che costituiscono una fattispecie criminosa, ovvero quando il fatto concreto corrisponde interamente al modello legale delineato dalla norma. Ovviamente , per i reati di mera condotta avremo consumazione nel momento in cui vi sarà una compiuta realizzazione della condotta vietata  ( ad esempio il furto) . Nei reati di evento invece, la consumazione si verificherà quando oltre al compimento dell'azione sarà prodotto l'evento ( es.: omicidio) 

Per quanto riguarda il tentativo, invece, esistono varie teorie:

TEORIA SOGGETTIVA: Ispirata a concezioni totalitarie, identifica nel tentativo un certo grado di pericolosità sociale , dovuto alla volontà ribelle nei confronti dello Stato. In quest'ottica si tende dunque a punire anche il tentativo inidoneo a ledere o mettere in pericolo un bene meritevole di tutela.

TEORIA MISTA: Il tentativo è espressione di volontà ribelle, ma meritano punizione solo quelle manifestazioni di volontà in grado di scuotere la fiducia dei cittadini. Anche in questa ottica si prende in considerazione la possibilità di punire anche il tentativo inidoneo.

TEORIA OGGETTIVA: A differenza delle precedenti, si basa sul requisito dell' idoneità menzionato dall'art. 56 del codice penale: la condotta materiale deve essere caratterizzata dall'attitudine ad aggredire il bene tutelato, dunque deve essere in questo senso idonea. 

COME SI VALUTA L'IDONEITA' DEGLI ATTI?

Non può essere valutata in base all'efficacia causale in quanto, parlando di tentativo,  mancherebbe uno dei termini necessari, ovvero l'evento del corrispondente delitto consumato. Si utilizza quindi il criterio della PROGNOSI POSTUMA: Il giudice deve accertare, ponendosi idealmente nella stessa posizione dell'agente, con una valutazione sulla base delle conoscenze dell'uomo medio e delle eventuali conoscenze dell'agente concreto, se gli atti erano il grado di sfociare nella commissione del reato. In questo proposito si distingue:

PROGNOSI POSTUMA A BASE PARZIALE: Si tiene conto solo delle circostanze conosciute o conoscibili al momento dell'azione da un uomo avveduto. Non si tiene conto delle circostanze conoscibili solo ex post. 

PROGNOSI POSTUMA A BASE TOTALE: Si prendono in eame tutte le circostanze già presenti, anche se sconosciute in un momento successivo. 

In ogni caso l'idoneità debe essere più vicina alla probabilità che alla mera non impossibilità. 

COME SI VALUTA L'UNIVOCITA' DEGLI ATTI? A tal proposito distinguiamo varie teorie:

CONCEZIONE SOGGETTIVA: Perchè vi sia univocità degli atti è necessario che in sede processuale venga raggiunta la prova del proposito driminoso, desumibile sia dall'atto in sè, sia dai precedenti e dalla personalità del reo. Tuttavia ci sarebbe da obiettare che, operando sulla base di questa concezione, si compirebbe una analisi dell'elemento soggettivo del reato, della volontà criminosa, mentre qui è necessario accertare la non equivocità riferita al tentativo e non ad una consumazione.

CONCEZIONE OGGETTIVA: Gli atti posti in essere devono possedere in sè stessi l'attitudine a denotare il proposito criminoso. Tuttavia solo in una minoranza di casi gli atti realizzati portano i segni del delitto programmato.

TEORIA MATERIALE OGGETTIVA INDIVIDUALE: Sono considerati atti univoci quelli che, secondo il programma criminoso ideato dal soggetto agente in una situazione concreta, si pongono come prossimi all'esecuzione del reato. Ovviamente è necessaria una verifica processuale che accerti l'entità del piano delittuoso , utilizzando anche criteri generali orientativi riferibili alle varie tipologie di reato.

IL TENTATIVO E' PUNIBILE SOLO SE COMMESSO CON DOLO? sì, non è configurabile un tentativo colposo, in quanto il tentativo è un atto intenzionalmente diretto ad un risultato.

IL DOLO EVENTUALE E' COMPATIBILE CON IL TENTATIVO? No, nè a livello psicologico nè sul piano oggettivo. La base del tentativo è l'univocità. Il dolo eventuale non può dirsi caratterizzato da univocità in quanto è un comportamento che l'agente mette in pratica senza tendere a realizzarlo ma accettando il rischio della verificazione. 

IL TENTATIVO E' CONFIGURABILE IN  TUTTE LE FATTISPECIE DELITTUOSE? NO. Non si configura:

- nelle contravvenzioni

-nei delitti colposi

-nei delitti preterintenzionali

-nei delitti abituali

-nei delitti di pericolo

-nei delitti di attentato e a consumazione anticipata

SI CONFIGURA, IN ALCUNI CASI:

-nei reati aggravati dall'evento, quando l'evento ulteriore può realizzarsi indipendentemente dall'esaurimento della condotta vietata

-nei reati condizionati se vi è la possibilità del verificarsi della condotta punibile indipendentemente dall'esaurimento della condotta vietata

-nei reati permanenti, a condizione che la condotta positiva sia frazionabile. 

TENTATIVO E CIRCOSTANZE

Tentativo di delitto circostanziato: un delitto, se fosse giunto a consumazione, sarebbe stato qualificato dalla presenza di una o più circostanze

Tentativo circostanziato di delitto: le circostanze si realizzano compiutamente nel contesto dell'azione tentata. 

Si tende a ritenere che le uniche circostanze compatibili con il tentativo siano quelle che si realizzano compiutamente nello stesso contesto dell'azione tentata. 

DESISTENZA VOLONTARIA E RECESSO ATTIVO ( O PENTIMENTO OPEROSO)

La loro differenziazione si ottiene riferendosi ad un criterio ex post che fa leva sull'esaurimento o no dell'esecuzione.

DESISTENZA VOLONTARIA: L'agente recede da un'azione che non aveva ancora completato il suo iter esecutivo. Il soggetto soggiace solo alla pena stabilita per gli atti compiuti qualora costituiscano reato.

RECESSO ATTIVO ( O PENTIMENTO OPEROSO) : L'azione criminosa si è compiutamente realizzata ma l'agente riesce ad impedire il verificarsi dell'evento lesivo. La pena stabilita per il delitto tentato è diminuita da 1/3 alla metà. 

Perchè si possano configurare sia la desistenza volontaria che il pentimento operoso, è necessario che si verifichino VOLONTARIAMENTE, ovvero che il recesso  o la desistenza non siano imposti da circostanze esterne. 

TENTATIVO E ATTENTATO: Il legislatore considera reato perfetto il compimento di atti diretti a offendere un bene giuridico meritevole di tutela anticipata. Anche per l'attentato valgono gli elementi base del tentativo, primo su tutti l'idoneità a ledere il bene protetto 

IL REATO IMPOSSIBILE: art. 49 comma 2 codice penale

" La punibilità è esclusa quando per l'inidoneità dell'azione o per l'inesistenza dell'oggetto, è impossibile l'evento dannoso o pericoloso". 

Anche se potrebbe sembrare una versione in negativo dell'art. 56 sui requisiti del tentativo, c'è in realtà dell'altro. Il legislatore ha voluto sottolineare il fatto che  vi sia irrilevanza penale nel caso di tentativo ASSOLUTAMENTE INIDONEO , in concreti, a mettere in pericolo il bene. 

Perciò, ne deriva che questo si possa appurare soltanto tramite una prognosi postuma a base totale, che ricomprende anche quegli elementi non conosciuti o non conoscibili dal soggetto agente al momento del compimento dell'atto. Si ha reato impossibile in assenza di idoneità o in assenza dell'OGGETTO. 

I casi di tentativo inidoneo, seppur innocui, possono manifestare la pericolosità sociale del soggetto. Perciò il prosciolto potrà essere sottposto alla misura di sicurezza della libertà vigilata.

di Giovanna Cento